למרבה הצער, חרף ההתקדמות הרבה במדע הרפואה ובדיקות מעקב ההריון בפרט, לעיתים, נולדים תינוקות הסובלים מנכויות מולדות קשות (תסמונות גנטיות, מומים מולדים ומחלות) שלא אובחנו במהלך ההריון.
לא אחת נפסק כי כאשר הצוות הרפואי שביצע את מעקב ההריון לא גילה את הבעיה בעוד העובר ברחם אמו, על אף שיכול היה לעשות כן, בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת, יש לקבל את התביעה היות ואי מסירת המידע שללה מן ההורים את היכולת לקבל החלטה בדבר הפסקת ההריון ומניעת לידתו של ילד חולה.
בהתאם לחוק ההתיישנות תביעה שאינה במקרקעין מתיישנת לאחר 7 שנים מיום שנוצרה עילת התביעה. בעבר עילת התביעה במקרים מן הסוג המתואר הייתה שייכת למעשה לילד. בנסיבות אלה, בהתאם לחוק ההתיישנות, ספירת 7 השנים היה מתחילה רק עם הגיעו של הילד לגיל 18 שנים. מה שאומר שהילד בעיקרון היה יכול להגיש את התביעה עד להגיעו לגיל 25.
בשנת 2012 ביהמ"ש העליון בפסק דין המר (ע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית) קבע כי מבחינה ערכית אין מקום להשלים עוד עם התפיסה לפיה "טוב מותי מחיי" ולכן אין לומר כי בידי הילד החולה נתונה בכלל עילת תביעה. בהתאם לפסק הדין, עילת התביעה נתונה בידי ההורים בלבד. כפועל יוצא, מהפקעת עילת התביעה של הילד והעברתה לידי הוריו, תקופת ההתיישנות בת 7 השנים אינה נמנית יותר מיום הגיעו של הילד לגיל 18, ולכן לא ניתן כיום להמתין עם הגשת התביעה עד להגיעו של הילד לגיל 25 כפי שהיה בעבר.
במהלך השנים מאז ניתן פסק הדין בעניין המר, ביהמ"ש העליון נדרש מספר פעמים לסוגית ההתיישנות. בשל ההבנה כי יש לאפשר לתובעים שהות להיערך למצב חדש, ניתנו מספר פסקי דין המאריכים את תקופת ההתיישנות במקרים מסוימים. האחרון שבהם ניתן ביום 15/3/18 (רע"א 398/18 מדינת ישראל-משרד הבריאות נ' פלוני). אולם, נכון להיום, הלכה למעשה, בהתאם למצב המשפטי הנוכחי, קופות החולים ובתי החולים טוענים להתיישנות של תביעות המוגשות בחלוף 7 שנים מיום הלידה.
המצב הקיים הוא בעייתי ביותר היות ולא פעם הנזק מתגלה בשלב הרבה יותר מאוחר. כך למשל, משרדנו מייצג משפחה שילדם בעת הלידה נחזה להיראות כפי כל תינוק בריא אחר. לימים, התגלה כי הילד סובל מבעיות בריאותיות שונות, ורק בגיל 8 אובחן כי המקור לבעיות האלה הוא בתסמונת גנטית שניתן היה לגלותה לפני הלידה. יצוין כי בפקודת הנזיקין ובחוק ההתיישנות מצויות הוראות חוק העשויות לסייע במקרים כדוגמת המקרה המתואר ולהאריך את תקופת ההתיישנות, אולם כאשר האבחנה בדבר התסמונת או המום הקשה ידועה בסמוך לאחר הלידה, תקופת ההתיישנות בת 7 השנים עשויה לחלוף בהגיעו של הילד לגיל 7.
לסיכום, בשל המצב המשפטי הנוכחי, מומלץ מאוד שלא להתמהמה בבירור קיומה של עילת תביעה הנוגעת לילד הסובל מנכויות שמקורן במחלות ובמומים מולדים או בתסמונות גנטיות, ועד כמה שניתן ובהנחה ויש בסיס לכך- להגיש את התביעה לפני הגיעו של הילד לגיל 7.
